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理想三旬陈鸿宇-浓烟下的诗歌电台
一、本案法律适用之小前提简介
犯罪嫌疑人甲，男，身份证号码XXXXXX，年1月1日出生，汉族，初中文化，无工作单位，户籍地为XX省XX市XX县XX镇XX村民小组。因涉嫌拒不执行判决于年1月16日正式立案，6月7日被刑事拘留，于次月13日被逮捕。
基本事实如下：年11月28日，甲将X国用XX号土地和XX号房产抵押给XX小额贷款公司，从该公司借款万元并于当日返还12万元给该公司。借款期限届满后，甲没有按时向该公司归还本息且不知去向，该公司遂向XX区人民法院提起诉讼。年7月24日，XX区人民法院依法作出判决，要求甲于收到判决十日内归还XX小额贷款公司万元本金及相关利息，并且就X国用XX号土地和XX号房产在实现债权时享有优先受偿权。甲不服上诉至XX市中级人民法院，XX市中级人民法院维持原判。判决生效后，侦查机关侦查后认为甲有多处资产可供法院执行判决：一是X国用XX号土地尚在甲的名下，该宗土地系划拨土地；二是XX号房产，建在X国用XX号土地上，该房产相关手续虽然虽然过户给了贷款中间人陈XX,但是实际仍在甲的控制之下，甲的父母一直居住在该房产拒不搬出，拒不配合法院的判决执行，相关的房屋租赁资金也是甲在收取。年1月21日，XX区人民法院对该案立案执行，年7月10日，XX市中级人民法院提级执行该案。由于甲一直逃避此事，拒不出面配合法院处理，两级法院均无法执行判决。由此，XX市公安局XX分局认为甲的行为已涉嫌拒不执行判决裁定罪，并于年9月11日移送至XX区人民检察院审查起诉。
二、本案法律适用之大前提解析
（一）本罪立法原意与法益
该案涉及的是拒不执行判决、裁定罪（以下简称“拒执罪”），本罪的立法宗旨和理由主要在于：严重对抗生效裁判的行为，一方面使债权人的合法权益无法受到公权力的支持，扰乱市场经济的健康发展；另一方面严重损害司法的严肃性和权威性，社会公众逐步失去对司法的信赖。刑法因此将情节严重的拒不执行判决、裁定的行为纳入刑事法规制的范围。由此亦可理解该罪所要保护的法益是司法权威与债权人的合法权益。
（二）拒执罪的司法认定标准——“行为+结果”的判定模式
在理解本罪立法宗旨和缘由后，依据法律推理三段论的逻辑，首先，笔者着眼于刑法第三百四十一条“拒不执行判决、裁定罪”的构成要件、全国人民代表大会常务委员会年制发的《关于（中华人民共和国刑法）第三百一十三条的解释》（以下简称《立法解释》）以及最高人民法院年施行的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（以简称司法解释）等一系列刑法规范性文件，从中发现我国立法和司法机关针对“拒不执行判决裁定罪”确立的认定标准基本上是采取“行为+结果”模式，具体见图表如下：
三、本案焦点问题
本案争议焦点在于：民事执行部分是否穷尽合法、合理的救济途径？亦即本案是否有动辄适用刑法追诉行为人甲责任之必要？
四、基于刑民交叉视角所形成的本案辩护思路
笔者根据对以上立法解释和司法解释的原则和内容，结合本案的具体事实与情节，形成辩护思路如下：
（一）甲的行为造成的社会危害小，其主观恶性较小，且未造成严重后果，综合来看，其行为不属于“有能力执行而拒不执行，情节严重”
1、从行为人（甲）的行为特征分析
首先，甲拒不执行行为持续时间短，行为危害社会的持续度低。
根据最高人民法院年12月28日发布的指导案例71号（“毛建文拒不执行判决、裁定案”），有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。
本案中，X市中级人民法院（）X中执字第XX号执行裁定书、该院执行局于年9月20日出具的“关于甲拒不执行法院判决一案的相关情况说明”显示，甲拒不执行判决、裁定的时间应从年9月2日法律文书送达至甲父母时开始起算，至年1月16日X市公安局XX分局针对甲拒不执行判决、裁定立案，相较于许多动辄三五年都难以执行到位的案件来说，本案持续的时间跨度较短。
其次，应当考虑到执行标的数额（万及利息、罚息[利息、罚息从年11月29日起按月利率2%计付]）与甲陷入诈骗损失严重之后的窘迫经济能力，以其现有的经济能力要想在如此短的时间里偿还此笔巨额债务实属有心无力。
再次，本案涉及的执行标的属于公民个人与贷款公司法人之间发生的债权债务关系，而且债权人是专门进行贷款的公司，该笔债权性质系一般债权，不同于类似影响权利人基本生活来源的赡养费、抚养费、医疗费、劳动报酬等、维持基本生产生活所需的劳动和社会保险费、劳动补偿金等法律予以特殊保护的特殊债权类型。相较而言，甲的行为危害社会的程度明显较低。
最后，甲的行为方式平和，没有造成恶劣影响，社会危害性小。
当前，从各地反映的实际情况看，通过以下方式实施拒不执行判决、裁定的，可以认定为情节严重：（1）擅自撕毁法院张贴的封条等针对执行措施的行为；（2）以虚假诉讼等违法方式抗拒法院执行；（3）实施无偿或者明显不合理低价转移等针对执行财产的行为；（4）撕毁执行笔录等针对执行活动的行为；（5）采用纠集人员围堵执行法官方式拒不履行配合义务。
而本案中，甲只是消极的不配合和逃避，没有正面积极地与司法机关对抗执行，行为方式和手段冷静、理性、平和，其人身危险性较低，造成的社会危害较小。
2、从行为人（甲）的罪过程度分析
首先，甲不是不管不顾公权力机关的积极敦促，在债权人XX找不到其本人向XX县公安局报案后（后因不构成犯罪而没有处置甲），甲通过担保人陈XX等多方面做工作，将其名下的X房权永XX字第XX号房产过户给了担保人陈XX（过户费用甲无力支付，由陈XX或者XX公司垫付），这也证实了甲在尽其所能逐步执行生效判决，不能完全执行的原因确实在于其执行能力不足，因此不宜人罪。
其次，甲没有因拒不执行判决、裁定受过司法强制措施。本案中，XX市中级人民法院年9月2日作出的报告财产令、该院执行局于年9月20日出具的“关于甲拒不执行法院判决一案的相关情况说明”，都直接证实甲不属于立法解释中“经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的”的情形。
3、从行为人（甲）的行为后果分析
首先，对于权利人XX公司而言，行为人甲的拒不执行判决、裁定的行为导致的只是该贷款公司的一般金钱债权受到阻碍，并不属于类似于追索关系申请人生命健康的赡养费、抚养费、医疗费等的特殊债权类型，也没有导致其他严重后果。
其次，对于司法机关而言，甲的行为只是消极逃避，没有积极与司法机关对抗，没有严重损害人民法院的权威形象。
（二）法院有权针对甲名下X国用XX第XXX号土地和X房权永XX字第XX号房产直接予以执行，从而实现债权人之债权。故而本案没有追究故甲刑事责任的必要
1、法院有权针对甲名下X国用XX第XXX号土地和X房权永XX字第XX号房产直接予以执行
人民法院对国有划拨土地使用权可直接执行。划拨和出让是土地使用权人取得的方式，一旦土地使用权人取得了国有土地使用权，就拥有了用益物权。人民法院对用益物权的执行是勿用置疑的。现有法律，法规虽对国有划拨土地使用权的转让予以限制，但并没有排除人民法院对划拨土地使用权的执行。同时，对被执行人的国有划拨土地使用权进行执行，不仅体现了被执行人就用益物所享有的权利义务，而且有利于维护债权人及相关权利受让人的合法权益，更便于土地使用权的流转及其功能发挥和效益实现。
根据相关法律，法规，部门规章和司法解释的相关规定，人民法院对国有划拨土地使用权的执行应遵循相关的规则：
（1）对有效抵押的国有划拨土地使用权，人民法院可直接予以执行。根据最高人民法院年的《抵押批复》，年的《破产批复》第二条和年《抵押通知》的规定，国有划拨土地使用权依法办理了抵押登记，应认定抵押有效，而人民法院对抵押有效的财产是可以依照《担保法》的第五十六条“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”
（2）对有效抵押的房屋所占用范围内的国有划拨土地使用权，人民法院可直接予以执行。根据《城市房地产管理法》第四十七条第一款和国务院《暂行条例》第三十三条第二款，第四十五条和《担保法》第三十六条第一款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。因此，对依法抵押的财产，人民法院可以直接予以执行。
上述司法操作也被最高人民法院和地方司法实践所认可，《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（〔〕执他字第15号）中确认，“你院〔〕皖执监字第号《关于中国农业银行砀山县支行申请执行安徽省国营砀山葡萄酒罐头工业公司、安徽省砀山果园场借款合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：经审查，原则同意你院审判委员会倾向性意见。宿州市中级人民法院〔〕宿中法执字第—1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局〔〕国土函字第96号《对最高人民法院法经〔〕18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。”
2、执行法院可依法拍卖划拨土地使用权，但应在拍卖过程中函商当地政府、充分披露信息
相关的法律依据如下：
（1）依照中华人民共和国城市房地产管理法第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
（2）《国家土地管理局对最高人民法院法经（）18号函的复函》（国土函字[]第96号），“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续。方可取得土地使用权。”
上述依据也得到司法实践的印证，如[云浮市中级人民法院（）云中法执复字第1号]认为，“执行法院依法执行已发生法律效力的（）云罗法民初字第号民事判决书和本院的（）云中法民二终字第74号民事判决书确定的执行内容过程中，对罗定市罗茂液化石油气站整体资产进行拍卖处置，符合法律规定。虽然执行法院拍卖处置上述石油气站的整体资产包括.5平方米的国有划拨工业土地，但是根据罗定市国土局复函给罗定市人民法院的要求内容来看，执行法院对上述土地使用权进行处置并无不当，只是在拍卖成交后，需要办理土地使用权类型变更手续，以及补缴土地出让金和重新签订《国有建设用土使用权出让合同》后才能办理土地使用权转让手续。
换言之，对于国有划拨土地的拍卖转让可以在拍卖成交后再补办相关土地出让手续，即补办相关审批手续，因此执行法院对上述国有划拨土地使用权进行拍卖处置并不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于划拨土地使用权的转让需人民政府审批的相关规定。
综上，笔者认为：
首先，甲的行为造成的危害社会小，其主观恶性较小，且未造成严重后果，综合来看，其行为不属于“有能力执行而拒不执行，情节严重”；
其次，XX区人民法院有权针对甲名下X国用XX第XXX号土地和X房权永XX字第XX号房产直接予以执行，或者通过与当地政府有关行政部门协商后执行法院判决，从而实现债权人之债权。故而本案没有追究故甲刑事责任的必要。
五、结语
“近年来发生的大量无罪辩护都出现在刑民交叉的案件之中，特别是金融诈骗类犯罪，但是对于这类案件有罪与否的问题往往很难形成统一的观点。一方面，研究刑法的人对民法不屑一顾，他们不懂得什么是侵权和违约，也不懂得什么是不当得利和无因管理。另一方面，民法学者也不去研究刑法，他们对于什么是犯罪也不是十分清楚，事实上，很多严重的侵权违约行为如果真是具有了严重的社会危害性，往往就会被作为犯罪加以规制。这种民刑学者互相隔膜的现状往往导致这样的一个局面出现：在讨论合同诈骗的时候，民法学者往往异口同声地认为属于带有轻微欺诈的合同违约，而合同违约、合同欺诈最多导致合同不成立或者合同无效、可撤销，其本质仍是民事法律关系。而刑法学者则认为，只要出现虚构和骗取他人财产的行为都是犯罪。因此要做好这一类案件的无罪辩护，必须要深入地研究民法，而不能仅仅依靠刑法知识进行辩护。”陈瑞华老师如是说。
参考文献
[1]刘晓：《论人民法院对国有划拨土地使用权的执行》，载于中国法院网
